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扩张解释与类推解释区分的相对性——以结果合理为导向的解释路径探寻
作者:丹凤县人民检察院检察长 朱家锋 发布时间:2017年09月06日

作为罪刑法定原则的一项重要内容,明确禁止类推适用。类推解释虽然承认成为问题的行为不能通过罚则包含进处罚的对象当中,但却以该问题行为与成为处罚对象之间在恶害性、当罚性方面相当为理由,将该行为作为处罚的对象,这作为“将结论予以正当化的论理”违反罪行法定原则,亦是不允许的。罪刑法定原则虽然禁止类推适用、类推解释,但扩张解释,即扩大对被告人处罚范围的解释并不一定都要禁止。笔者试图先辨明三个类推概念的不同,然后提出解释法律的初步思路,最后通过实例分析检视该思路的可行性。

一、基础概念的辨析

关于类推,有类推适用、类推解释和类比推理三个不同的概念,罪刑法定原则禁止的到底是哪一个概念呢,需要予以澄清。

首先,类推适用系指将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与上述构成要件相类的构成要件。与我国1979年刑法第七十九条:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准”的规定内涵基本相同。该规定因现行刑法确定罪刑法定原则而被废止,对于这种在法无明文规定的情况下,只考虑具体行为与法律条文的相似性,就赋予行为刑罚后果的做法,因明显违反罪刑法定原则当然应被禁止,这点不存在争议。

其次,类推解释是一个界限模糊的中间概念,向左一点就是类比推理,向右一点就是类推适用,他可能运用类比推理的思维在罪刑法定的框架内进行合目的性的解释,也可能披着类比推理的外衣进行类推适用。类推与解释本来就是一个结合概念,刑法禁止类推,但不禁止解释,因此,有论者就认为在刑法的解释上,不宜使用“类推解释”的用词,以免造成概念上的混淆。

最后,类比推理是一种单纯的推理方法,是根据两个或两个以上的事物在某些属性上相同,从而推出它们在其他属性也相同的推理方法。由于犯罪构成要件是违法类型,是纷繁复杂犯罪表现形式的抽象化和类型化,是一种不完全归纳,那么,对于法律已经明确规定的犯罪类型,即使采用了立法者当初根本没有想到的行为方式,只要能够通过解释将其涵射在该不法类型中,这种解释仍然是可以接受的。这种解释在很多时候通过扩张字面含义的方式完成,但其使用的推理方式则可能是类比推理。同时,这种类比推理的方法在扩张解释中也会经常用到。

可以看出,类推适用和类比推理作为两端,前者被明确禁止,后者则被允许,不存在太大争议,关键争议就在于处于中间游离状态的类推解释存废与否的问题。如果类比推理的方法不被禁止,那么唯一能够限制类推解释的就只能是解释的结论是否在罪行法定原则的框架内,如果解释结论在罪刑法定原则的框架内,则是允许的类推解释,在这层意义上,类推解释和扩张解释很难区分,也没有必要区分。如果解释结论在罪刑法定原则的框架以外,类推解释与扩张解释就应当明确予以界分,罪刑法定原则框架的边界就是区分类推解释与扩张解释的边界,但对于这个边界究竟是什么,学者又提出了很多标准,下面笔者对其进行简要的梳理。

二、界分标准学说

1、“文本”标准。该标准中有“字面含义”、“通常含义”、“真实含义”、“可能具有的含义”等多个概念,其中“字面含义”、“通常含义”是区分文理解释和论理解释的标准,只有“真实含义”、“可能具有的含义”在区分类推解释和扩张解释时才有意义,对于扩张解释,通常认为是超出了字面含义或通常含义,但没超出文本可能具有的含义,符合规范的真实含义,而类推解释则超过了“可能具有的含义”。但是“真实含义”中何为“真实”?“可能具有的含义”中“可能”的边界是什么?通常也不是非常明确。文字是静态的,必须通过正当的目的作为指引,合理的方法作为手段,去挖掘其中的“真实含义”,界定“可能具有的含义”,唯此,才能适应日新月异的社会变动和千变万化的案件事实。

2、“预测可能性”标准。法律具有指引、评价和预测的基本功能,尤其是关涉公民生命之剥夺、自由之限制的刑法,应当对公民的行为提出明确的指引,使公民提前知晓孰可为孰不可为,对自己的行为可能产生的后果有所预测,进而自由地安排自己的行为,法官应当根据同样的标准对公民的行为作出罪与非罪的确定性评价。这必然要求对刑法规范的解释不能超出公民的预测范围,否则就是将原本不认为是犯罪的行为,在事后解释为犯罪,从而破坏法律的基本功能,侵犯了国民的安全感。据此,我国台湾学者杨仁寿提出,扩张解释与类推解释的区别之所在,端视是否在文义“预测可能性”之内。那么问题就来了,到底应该由谁的“预测可能性”才是界分标准呢,一般国民的预测可能性如何探寻本身就是个难题,因为现实中往往以判断者的预测可能性庖代了一般国民的预测可能性。

3、“核心属性”标准。该标准认为,在类推适用制度已经废除的今天,已经不再存在“明知法无明文规定而寻找最相类似条文的”类推解释 ,而只可能存在“不知道法律是否规定该行为为犯罪而对法律条文进行分析”的类推解释,在这种情况下,无论作扩张解释还是类推解释,基本的思维过程都是一样的,唯一的区别在于,如果所解释进去的事项具有被解释的概念需要保留的核心属性的,就是合理的扩张解释;如果不具有这种核心属性,就超出解释的限度,属于不合理的扩张解释,而成为类推解释。该标准的认定标准相对明确,但核心属性如何确定仍然需要在实质解释刑法规范的基础上才能准确界定,据此,核心属性的判断离不开目的解释的指引。

4、“体系化的文义”标准。该标准主张,以 “刑法正文”—“体系化的文义”, 作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的,是解释; 反之,是类推。 与“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等概念不同的是, “刑法正文”是一个结构性概念, 表现为从 “点” 到 “面”再到法律体系之整“体”,它首先着眼于某一个具体的刑法分则条文, 并进一步关注与这一分则条文有密切联系的若干个分则条文,然后是刑法分则以至整部刑法,乃至在整个法律体系范围内,发现待解释事项的“体系化的文义”,同时还要保证解释活动始终在语言文义的边界范围内进行。体系化解释作为法律实质解释的一种重要方法,在司法实践中发挥着巨大作用,只要在目的解释指引下,对刑法文本做出合体系性的解释,才能有效的保障法制统一,维护司法权威。

上述界分学说,“文本”标准和“预测可能性”标准过于模糊,不能很好的区分扩张解释和类推解释,但能够为判断提供一定参考。“核心属性”标准虽然给出相对可操作的标准,但缺乏必要的目的指引,导致法律的“核心属性”难以精确界定。“体系化的文义”标准则较为明朗,但也要在目的解释的配合下,所得出的结论才更有说服力。所以,笔者认为,应当综合运用上述标准来评判解释的合理性,即应当以刑法文本为基础,以目的解释为指引,运用类比推理为方法,以探寻核心属性为目的,在刑法分则以至整部刑法,乃至在整个法律体系范围内,发现待解释事项的“体系化的文义”。当然在具体适用过程中,也要根据不同的案件事实对其中一方面有所侧重,在有条件进行体系性比较的情况下发现体系化文义,在无法进行体系性比较的情况下,尽量挖掘文本的核心属性。基于这样的思考,扩张解释和类推解释都可能用到类推思维,如果解释的结论没有超出文本可能具有的含义,且符合立法目的,具有文本的核心属性,在均未超出文本字面含义的层面上将是合理的论理解释。对于扩张解释来说,虽然没有超过文本可能范围,但如果解释结论不符合立法目的,与刑法或其他部门法条文不想协调,也不能称之为合理的论理解释。下面,笔者通过两个案例检视这种区分标准的可行性。

    三、实例检视

1、对刑法中“买卖枪支行为”的界定

如何理解刑法第125条的“买卖行为”,司法实践和刑法理论有一定分歧,高铭暄教授认为刑法中的“买卖”,应当理解为具有流转交易性质的行为,而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序,形成刑事违法性的逻辑基础。他认为,这种“买卖”具体包括:(1)购买后的出售行为;(2)出售行为;(3)以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质,可以认定为刑法意义上的“买卖”。对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为,行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的,购买后予以存储或者把玩,其终极目的在于维持对枪支的持有,而不是实现对枪支的传播与流转,对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪,而应认定为非法持有枪支罪。黎宏教授也认为,不以出卖为目的的单纯购买行为不宜认定为非法买卖,视情况根可以认定为非法持有。但反对观点认为,非法买卖,是指违反规定,购买或者出售的行为(不要求买入后再卖出)。非法从事枪支经营活动,或者私自购买、出卖枪支的行为,属于非法买卖行为。“买卖”概念,包含着从其核心含义到边缘含义的多种意思:购买之后又卖掉的,有买有卖,是典型的买卖;为了出卖而购买的,仅有买的行为而没有卖的行为,但是有卖的意图,依然可以评价为买卖;为了自用而购买, 既没有卖的行为,也没有卖的意图,但是依然评价为“买卖”,这就扩张了“买卖”的概念,因为这里有“对价”概念的存在,“自用”并不能构成对于认定买卖行为的限制。司法实践中已做出生效判决的“王挺非法买卖枪支、弹药案”和“王召成等非法买卖储存危险物质案”的裁判要旨指出,“买卖”行为的规制范围显然不仅限于为卖而买行为,确认“买卖”涵盖买进或者卖出,符合立法本意。笔者认为,确定刑法第125条中“买卖”的含义,应当以刑法文本为基础,应当以目的解释为指引,以类比推理为方法,然后在刑法分则以至整部刑法,乃至在整个法律体系范围内,发现待解释事项的“体系化的文义”。

首先,“买卖”一词,本质上是一种买进卖出的经营活动,具有商业流转的性质,在这个意义上,买卖与贩卖和倒卖意义相同,而单纯的购买枪支的行为,购买人没有将枪支再次倒卖的意图和行为,其仅仅是实现了对枪支的不法控制,是一种静态持有状态,不可能将其评价为一种经营活动,更不可具有商业流转的性质。

其次,刑法规定非法买卖枪支罪的目的是为了防止枪支这种具有高度危险的物品流入社会,而被不法之徒利用导致危及不特定多数人的生命和财产安全,对于出卖、倒卖、贩卖的行为,使枪支从特定的出卖者手中流向不特定的购买者手中,改变了原有的持有状态,建立了新的持有状态,具有危及公共安全的显著危险。但对于单纯的购买行为,购买人不具有将枪支再次流入社会的意图,且为了防止被他人发现而将枪支藏匿的非常隐蔽,进一步避免其流入社会。因此,相比于出售行为而言,对于单纯的购买行为,其对公共安全的危害可能性极低,根本没有纳入刑事处罚的实质理由。

再次,将购买行为与高铭暄教授提出的买卖行为的三种模式进行类比,先看购买行为与第一种行为模式的购买后的出售行为,虽然在在购买行为上重合,但是刑法需要评价的重点和核心是出售行为,单纯的购买行为与这一种行为模式明显不同;再看购买行为与第二种行为模式的出售行为没有任何重合之处,不具有可比性;最后看购买行为与第三种行为模式的以出售为目的的购买行为,二者虽然在客观行为上完全重合,但是有“出售为目的”的购买和“没有出售为目的”的购买在对公共安全法益侵害的危险性以及行为人的非难可能性完全不同,不可能将二者等同视之。因此,通过类比的方法,单纯的购买行为与买卖的典型行为在本质属性和核心意义上完全不具有等价性,从逻辑上不能将其评价为刑法上的买卖行为。

最后,从体系解释的角度看,刑法对于处罚单纯购买行为的,一般都有明确的规定,如金融工作人员购买假币罪,非法收购盗伐、滥伐的林木罪。既处罚出售行为,又处罚购买行为的,也有明确规定,如出售、购买假币罪,非法收购、出售国家重点保护植物罪。那么,对于刑法规定的买卖行为类型的犯罪,如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪、非法买卖国家机关公文、证件、印章罪等,这些犯罪并没有采用上述明确的规定,不能直接得出购买行为也能够成立犯罪,是否构成犯罪,还要看购买行为与出售行为是否具有等价性,是否具有同等的刑事违法性和主观有责性,对此前文已做分析,不再赘述。

2、侵犯通信自由罪中的信件的解释

刑法第252条,隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,构成侵犯通信自由罪。侵犯通信自由罪的犯罪对象为信件,通常理解为书信、文件等纸质信息载体,那么如果行为人获得密码后,非法开拆、删除他人的电子邮件,是否成立该罪?对此,黎宏教授认为,电子邮件虽然不具有“纸质”和“有形”的特征,但同样具备传统信件“传递信息载体”的特征,从这个角度说,电子邮件和传统书信具有相似性,因此,电子邮件可以说属于刑法第252条所说“信件”,非法开拆、删除他人电子邮件是侵犯了他人通信自由的行为。同理,非法获取、删除他人手机短信的行为也可以作为侵犯通信自由罪处理。黎宏教授在这里就运用了类比推理的方法来解释法律规范与案件事实之间的相似性,顺着这个思路,对于非法开拆、毁弃他人快递包裹的行为如何处理呢?根据刑法第253条的规定,邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报的,构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,显然快递包裹应当属于这里的邮件,对于邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃他人快递包裹的行为,应当该罪定罪处罚,那么对于非邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃他人快递包裹的行为,因主体不符合该罪的构成要件,不能成立该罪,那么问题就来了,对于这种行为,是否成立侵犯通信自由罪呢?能不能将快递包裹等邮件解释为信件呢?笔者试图在目的解释的指引下,按照类比推理的方法分析如下:电子邮件、信件和快递包裹不同点在于,前者传递的是“无形的信息”,后者寄送的是“有形的物品”,但由于侵犯通信自由罪保护的法益是通信自由和通信秘密,无论是对无形信息开拆、隐匿、毁弃,还是对有形包裹的开拆、隐匿、毁弃,都侵犯了公民的通信自由和通信秘密,因为不管是“无形的信息”还是“有形的物品”都具有传递信息的特征,二者具有共同的“信息性”和“私密性”,基于此,将信件解释为包括快递包裹在内的信息传递载体,也不会超出信件文义的可能范围,更不会超过一般人的预测可能性,不会使国民感到大吃一惊。对此,周光权教授在其教科书中也认为,不具有职务便利的人员,例如邮政部门的后勤工作人员,实施开拆、隐匿、毁弃他人邮件的行为,虽不构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪,但可构成侵犯公民通信自由罪。

      丹凤县人民检察院   郭  靖


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